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先秦时期儒家与法家刑法思想之比较

2018年7月10日  南昌刑事案件辩护律师   http://www.ncxsfls.cn/
  先秦时期儒家与法家刑法思想之比较
  内容提要
  春秋战国时期是中国古代思想最活跃的一个时期,曾被外国的一个学者称为轴心国时代。刑法是中国传统法律体系的重要组成部分,也是中国封建法律制度的主体,在古代中国人的法律观念中刑即是法。
  本文共分为四个部分:首先,简略地介绍了先秦时期儒家与法家产生的历史背景及基本情况、政治主张。然后,第一部分阐述了先秦时期刑法思想的渊源,介绍了礼与刑的起源,论述礼与刑的关系。第二部分则重点讲述了先秦时期儒家与法家刑法思想的内容。儒家与法家基于对人性、社会现实及政治主张的不同而形成了不同的刑法思想。第三部分主要对儒家与法家的刑法思想进行了分析对比,从而说明两家刑法思想对立的同时又有一些交流与融合。第四部分强调两家刑法思想对当代刑法仍有一定的借鉴意义,要做到古为今用。
  春秋战国时期是中国古代思想最活跃的一个时期,曾被外国的一个学者称为轴心国时代。刑法是中国传统法律体系的重要组成部分,也是中国封建法律制度的主体,在古代中国人的法律观念中刑即是法。
  本文共分为四个部分:首先,简略地介绍了先秦时期儒家与法家产生的历史背景及基本情况、政治主张。然后,第一部分阐述了先秦时期刑法思想的渊源,介绍了礼与刑的起源,论述礼与刑的关系。第二部分则重点讲述了先秦时期儒家与法家刑法思想的内容。儒家与法家基于对人性、社会现实及政治主张的不同而形成了不同的刑法思想。第三部分主要对儒家与法家的刑法思想进行了分析对比,从而说明两家刑法思想对立的同时又有一些交流与融合。第四部分强调两家刑法思想对当代刑法仍有一定的借鉴意义,要做到古为今用。
  关键词:礼与刑、刑法思想、德教、重刑。
  目录
  一、 秦时期刑法思想的渊源
  ㈠礼与刑的起源……………………………………………………………………1
  ㈡礼与刑的关系……………………………………………………………………2
  二、儒家与法家刑法思想的形成
  ㈠儒家的刑法思想…………………………………………………………………3
  ㈡法家的刑法思想…………………………………………………………………5
  三、两家刑法思想的分析对比……………………………………………………8
  四、两家刑法思想对当代刑法的启示……………………………………………10
  先秦时期儒家与法家刑法思想之比较
  春秋战国时期是一个社会动荡的时代,在当时社会大变动的条件下,各诸侯国的经济、政治与互相竞争需要思想理论作指导,而在传统的神权观念和宗法思想发生动摇的情况下,不同阶级、阶层和集团都会对社会的变动做出不同的反应和回答,于是便自然地形成一些学派,史称“百家争鸣”。所以,春秋战国时期也是中国古代思想最活跃的一个时期。其中最具有影响的数儒家和法家。儒家以孔子、孟子为代表,主张实行“德政”,推行“仁政”,提倡“礼治”。法家以商鞅、韩非子为代表,主张“依法治国”,提倡“法治”。
  一、先秦时期刑法思想的渊源。
  ㈠礼与刑的起源。
  五千余年的历史风尘湮没了人类伊始的活动踪迹,礼与刑的发祥显得有些朦胧,探寻两者的起源唯有借助一些历史典籍。“国之大事,在祀与戎。”①《左传》中的这句话为我们提供了线索。国家的大事最重要的是祭祀与战争。
  礼最初表现为部落氏族的风俗习惯,起源于部落氏族的祭祀活动。 在原始社会,由于社会生产力水平比较低下,人类对自然界的认识还很肤浅,对人类自身尤其是生命的认识还很有限,对许多现象无法解释,便认为在人世间有一种超自然的力量主宰世界。这种力量便是“鬼神”或者“上帝”。人们为了得到天地鬼神的保佑,便出现了祈求的祭祀活动。《说文·示部》说“礼,履也。所以事神致福也。”这里的“礼”是指祭祀鬼神的仪式。近代学者王国维对礼起源的解释得到了学界的普遍认同,“盛玉以奉神人之器谓之若丰,推之而奉神人之酒亦谓之礼,又推之而奉神人之事通谓之礼。”②意思是礼原来祭祀神灵和人鬼的器具,盛有两块玉,后来供祭祀的酒也叫礼 ,再后来凡是进行祭祀的一切活动统统叫礼。正因为祭祀活动关系到部落氏族和个人的生死祸福,所以祭祀才成为人们日常生活的组成部分。从事祭祀活动所必须具备的祭器 、程序和仪式也就是礼才成为人们最基本最主要的风俗习惯,也就是说礼才成为人们所必须遵守的行为准则。
  中国自古就有“兵刑同一,刑始于兵。”的说法。所谓兵刑同一是说在古代人看来战争与刑法或刑罚是一回事,二者在本质上是相同的。所谓刑始于兵是说 中国古代刑法起源于远古的氏族战争。在氏族社会早期,各个氏族为了生存和发展,部落之间经常进行战争以掠夺土地和生活资料。由于当时的生产力水平太低,没有让俘虏存活下来以供奴役的必要和可能,他们大多被杀或当作祭祀而牺牲。到了氏族社会晚期,刑作为经常性的威慑、处罚和镇压的暴力手段,才应运而生。起初用以处罚怀有敌意的被征服者和俘虏,随后有用以对付内部成员。战争是有组织、有领导的集体行动,频繁的战争又大大加强了身兼军事首长的氏族首领在氏族中的权威。这样,军事首长发布的约束军队、保证战争胜利为功能的军事纪律愈来愈反映少数特权者的意志,越来越具有明显的法律性质即军法性质。“大刑用甲兵,其次斧钺;中刑用刀锯,其次用钻凿;薄刑用鞭扑。大者陈诸原野,小者致之市朝,其所繇上矣。”(《汉书·刑法志》)意思是,大刑使用军事讨伐,其次斧钺行斩杀之刑;中刑用刀锯行宫刖之刑,其次用钻凿行膑黥之刑;最轻微的刑罚是笞长杖。大刑行于原野疆场,小刑行于朝廷、集市,这种制度由来已久。在这里把甲兵也就是战争与斧钺、刀锯、钻凿、鞭扑等一起作为刑罚手段等同看待,并且从重到轻依次排列,说明在古人看来战争是最残酷的刑罚。
  综上可见,中国刑的起源是中国所处的具体历史条件决定的,在生产力提高,私有财产出现,社会逐渐划分阶级以至形成国家的全过程中,氏族血缘纽带的顽强存在和加固;对上天崇拜的礼逐渐具有阶级性,频繁的战争促进了刑的形成和发展;氏族首领的权威则随着这些进程的加剧而日益强化。
  ㈡礼与刑的关系:“以礼为治,以刑为用,出礼入刑。”
  部落氏族的的风俗习惯是部落成员在长期的共同生活中自然形成的规范。风俗习惯依赖部落氏族成员自幼所受的教育、部落首领的权威与表率、公共舆论等来维护。部落社会后期社会发生了巨大的变动,贫富分化、等级的出现使部落时代的风俗习惯的物质基础遭到瓦解。风俗习惯已无力全面规范部落成员的言行,社会的发展需要新的规范,产生与祭祀的礼便应时代的要求成为具有法的性质的新的规范。①起源于原始社会后期的礼进入阶级社会后其内容与性质都发生了根本的变化,风俗习惯与国家制度融为一体。为了适应新形势的需要,阶级社会中力的内容进一步扩展,它不仅包括了原始社会遗留的社会生活规范,而且还囊括了国家的制度和法令,其中包括国家机构的设置,官吏的任免、奖惩等。礼进入阶级社会后成为包罗万象的社会规范。随着社会生产力水平的提高,私有财产的出现,社会产生了阶级,国家便应运而生。中国历史上第一个国家是公元前21世纪建立的夏王朝,当时禹把王位传给了自己的儿子启,上古流传的禅让制度遭到破坏,从此公天下变成了私天下,中国出现了第一个奴隶制国家。这时原始社会的习惯开始上升为习惯法。“伯夷降典,折民为刑。”②尧帝命令大臣伯夷颁布法典,以刑法裁断百姓的狱讼。“夏有乱政,而作禹刑;商有乱政,而作汤刑;周有乱政,而作九刑;三辟之兴,皆叔世也。”③夏朝时期老百姓有违反政令的,而制定了禹刑;商朝时期老百姓有违反政令的,而制定了汤刑;周朝时期老百姓有违反政令的,而制定了九刑;三部刑法的兴起都是在尧舜以后的时代。
  礼在进入阶级社会前主要指部落成员在长期的生活中形成的生活规范与起源于战争的刑罚有不同的制约对象。礼用于部落内部,以教化为主。刑用于部落见间的讨伐及对战败部落的惩罚。“皋陶,蛮夷猾夏,寇贼奸宄,汝作士。”④大意是,皋陶现在四方的少数民族搅乱华夏,他们侵入、杀人,华夏内部也有人趁机为奸作乱,你来作士主管刑狱。进入阶级社会后礼分为广义与狭义。狭义指有原始部落习俗演化而来的社会生活规范或国家的某项制度;而广义的礼则无所不包,是社会生活或国家制度,甚至是整个占统治地位的意识形态的总称。
  夏商周时期的法律制度实际上是礼与刑的结合,礼既是刑罚维护的对象,又是刑罚实施的准则,出礼而入刑便是这种制度的概括。
  西周的礼是在“亲亲”“尊尊”的思想指导下形成的,用来确认、调整和维护以宗法制度为核心的政权组织关系和伦理社会秩序的规范体系。西周的刑主要指与刑相关的法律规范。礼与刑二者是相互依存的、相辅相成的关系。礼中有刑,礼刑一体。礼是刑的指导原则刑受礼的制约,罪行的大小以及刑罚的轻重都要依礼的精神原则和具体礼仪规范确定。礼主要施于贵族内部,因而要求通过教化使人们自觉地从积极方面为善。“礼者,禁于将然之前;法者,禁于已然之后。”①礼是积极主动的规范,是禁恶于未然的预防;刑是消极的处罚,是惩恶于已然的制裁。也就是说,礼总是从正面主动地提出要求,对人们的言行作出正面的指导,明确地要求人们应该做什么,不应该做什么,可以做什么,不可以做什么。礼的功能中在教化。刑则相对处于被动状态,总是规定人们不得做什么。如果违反,不仅违背了礼的精神,而且要构成犯罪受到刑法的处罚。凡是礼所禁止的行为亦必然为刑所不容。正所谓“礼之所去,刑之所取,出礼则入刑,相为表里者也。”刑的功能重在制裁。②
  礼与刑的适用原则表现为“礼不下庶人,刑不上大夫。”这里所说的“大夫”
  指大夫以上的贵族、官僚;“庶人”指贵族、官僚和各级领主以外的平民。“礼不下庶人”指礼主要用来调整奴隶主贵族内部等级关系,各级贵族按礼规定所享有的各种特权奴隶和平民一律不得享有。天子有天子的礼,诸侯有诸侯的礼,卿大夫有卿大夫的礼,士有士的礼,各个等级有各个等级的礼,不同等级之间不能僭越。“刑不上大夫”指刑法的镇压锋芒是对准奴隶和平民反抗奴隶主贵族统治的斗争。礼与刑在适用对象上虽有所不同“礼不下庶人,刑不上大夫。”的原则是相对的。礼所规定的任务庶人和平民必须无条件的遵守,个别奴隶主贵族严重危害奴隶主阶级的整体利益时,如犯上作乱、不孝不友等也要处以刑罚。
  三代的礼制与刑罚对后世产生了深远的影响。儒家与法家的刑法思想都源于此,不同的是由于社会历史原因两家选择了不同的内容,儒家选择了礼制,法家选择了刑罚,进而形成了鲜明的对立。
  二、儒家与法家刑法思想的形成。
  ㈠儒家的刑法思想。
  ⒈德主刑辅,以刑辅德。
  西周推翻了殷商的统治后为了在思想上利用神权继续统治人民提出了“以德配天”的学说。过去殷商的统治者宣扬“帝立商”可以永世长存,可是商朝的灭亡又怎样解释?周公迫于严酷的事实提出了天命转移的“以德配天”的学说。周公认为天明是有的“惟命不于常”,但是它不是固定不变的,只有有德者才可以承受天命。那么什么样才算有德呢?周公等西周统治者吸取殷商灭亡的教训,感到一味的重刑反而会加剧人民的反抗,危及自己的生存。为了使天命不再转移实行明德慎罚的治国方针。周公认为统治者应勤政修德,力戒荒淫。所谓“明德”指要加强自我克制实行德治,无论是立法、行政还是司法都要重视德,体现德的要求,突出德的地位,强调德的作用。在统治策略上要重视道德教化的潜移默化的功能。所谓“慎罚”指在道德教化、说服教育不起作用时,也不要轻视和抛弃刑罚的作用,但在定罪量刑时一定要以德的思想作指导,实行因地制宜、区别对待的刑事政策。
  孔子生活在奴隶制崩溃封建制正在形成的转型时期,当时的社会风气低下,礼崩乐坏。孔子非常怀念和向往周礼时期的太平盛世。子曰:“周监于二代,郁郁乎文哉!吾从周。”①意思是,周代的礼乐制度是借鉴夏商两代的制度而制定的,丰富多彩。我拥护周的礼制。所以,孔子继承了西周明德慎罚的思想。子曰:“为政以德,譬如北辰,居其所而众星共之。”②治理国家如果能依据道德,那么就像北极星一样处在自己的位置而众多星星环绕在它的周围。孔子赞美德政就像北极星一样是众星运转的中心。认为德政最容易得到民众的拥护,收到治理的效果,是最理想的政治。他明确指出行政和刑罚的手段虽然可以让民众不敢犯罪,但却无法消除其内心的犯罪动机;而用德和礼进行教化就能达到自觉地准守法制和消除犯罪动机的目的。正所谓“道之以政,齐之以刑,民免而无耻;道之以德,齐之以礼,有耻且格。”③就是说,用政令来引导百姓,用刑罚来约束他们,这样他们虽然能够苟免犯罪,但不知道犯罪是可耻的;用道德来引导他们,用礼教来约束他们,这样他们不但知道廉耻,而且会自觉地改正错误。
  如何实行德政呢?孔子主张做到“尊五美,屏四恶。”五美指为政的五种美德:“惠而不费”意思是,给百姓恩惠但耗费不大,办法是“因民之所利而利之”满足人民群众的需求;“劳而不怨”意思是,役使百姓而无人怨恨,办法是“择可劳而劳之”限度必须是人民所接受;“欲而不贪”意思是,追求仁德而不贪图财力;“泰而不骄”意思是,态度庄严而不傲慢;“威而不猛”意思是,政治威严而不苟刻。四恶指为政必须避免的四种恶政“不教而杀谓之虐”,事先不进行教化就杀人这叫虐政;“不戒视成谓之暴”,不事先进行告戒而要求立即完成这叫暴政;“慢令致期谓之贼”,命令下达很晚而期限又很紧要求又严这叫贼政;“犹之与人也,出纳之吝谓之有司。”给人赏施而又十分吝啬这叫小官作风。
  儒家虽然重视道德教化的作用,但从不否定刑罚的必要性,当教化不起作用时仍主张诉诸暴力,使用刑罚。孔子在强调道之以德、齐之以礼的同时,仍主张道之以政,齐之以刑,提倡君子既要怀德又要怀刑,怀即注重的意思,还主张根据形势的需要使用宽猛两手。“宽以济猛,猛以济宽。”④孟子也认为“徒善不足以为政,徒法不足以自行。”⑤仅有善心不足以用来治理国家,仅有法度不能使其自行实施。道德与法律各有优劣,应该结合起来。后来荀子有发展成为“治之经,礼与刑”(《荀子·非相》)将礼与刑并列起来。他既反对不教而杀,又反对教而不杀,认为刑罚不仅是德教的保证而且能够在教化失效时起制裁的作用。
  ⒉注重教化,预防犯罪。
  孔孟从性善论出发强调教化的功能。孔子没有明确提出性善论但他认为“性相近,习相远。”(《论语·阳货》)人类生来具有比较接近的本性,人与人之间之所以会有较大的差异和变化,是因为后天习染的结果,因此可以通过礼义教化使小人去恶从善成为君子。孟子在孔子仁学理论的基础上通过论证仁、义、礼、智从而提出了自己的人性理论。孟子认为人生来便具有为善的天性,即所谓“四心”指恻隐之心、羞恶之心、恭敬之心、是非之心。而恻隐之心,仁也;羞恶之心,义也;恭敬之心,礼也;是非之心,智也。也就是说仁、义、礼、智四大伦理是人与生俱来的本性,它们不是受外界影响而形成的。从儒家的性善理论我们可以知道为恶犯罪不是人的固有本性,可以通过后天的道德教化弃恶从善。所以儒家重视教化,主张以德去刑。
  儒家所谓的教化指向人们灌输宗法理论和等级观念。在儒家看来教化本身只是一种手段,其目的在于防止和消灭犯罪现象。孔子认为道德教育本身就是预防犯罪的重要手段。孔子创立儒学的核心为“仁”,仁的真正含义是“爱人”,而要做到爱人的途径就是“克己复礼”。克己表现为克制自己的欲望“己所不欲,勿施与人。”①自己不喜欢做的事,不可强加在别人身上。“夫仁者,己欲立而立人,己欲达而达人。②作为有仁德的人自己想要立身,同时也让别人立身;自己想发展,同时也要帮助别人发展。凡事都能设身处地想到别人,推己及人。“复礼”就是要恢复周礼,加强以贵族政体为核心的一整套宗法等级制度。恢复周礼首先要正名。“名不正,则言不顺;言不顺,则事不成;事不成,则礼乐不兴;礼乐不行,则刑罚不中;刑罚不中,则民无所措手足。”③如果名分不正那么你所说的话就缺乏合理性;你的话缺乏合理性,事情就办不成;事情办不成,国家的礼乐制度就兴建不起来;礼乐制度兴建不起来,刑法的执行就不会恰当;刑法执行不恰当,老百姓就会手足无措。所以,孔子在周礼“尊尊、亲亲”的基础上提出了“君君、臣臣、父父、子子”的五伦学说,成为用以处理君与臣、父与子、夫与妇、兄与弟、朋友之间关系的行为准则。要求父慈、子孝、兄友、弟恭,起核心强调忠孝。孝即对父系家长的绝对遵从。虽然儒家也提倡父亲对子女要仁爱,兄长对弟妹应友好,尊长对卑幼宜和善,但主要强调的是子女必须孝顺父亲,弟妹必须恭敬兄长,卑幼必须服从尊贵。“孝子之至,莫大于尊亲。”“其为人也孝弟,而好犯上者鲜矣。不好犯上而好作乱者,未之有也。”④能够孝顺父母尊敬兄长而喜欢冒犯上级和长辈的人是少有的;不喜欢犯上却喜欢作乱的人是根本没有的。所以,孔子认为孝是预防犯罪的有力手段。
  ㈡法家的刑法思想。
  ⒈以刑去刑,严刑重罚。
  法家提出了“禁奸止过,莫若重刑。”的重刑理论。重刑理论建立在性恶论的基础上以达到以刑去刑的目的。在他们看来法令和赏罚的直接对象是民众,因此实行法治和运用刑罚都要以民性为基点。人生而有恶,故民可治也。“民之性,饥而求食,劳而求佚,苦则思乐,辱而求荣,此民之性也。”(《商君书·算地》)即人们的一切作为都是为了追逐名利,由于追求显荣、逸乐,害怕羞辱、劳苦,所以便逃避苦难,畏惧刑罚。在法家看来,人人都有好利而恶害或者就利而避害的本性,人的这种本性是不可改变的,表现在家庭、政治、社会关系的各个方面。如丈夫对待妻子“夫妻者,非有骨肉之恩也;爱则亲,不爱则疏。”①就父母对子女也是“产男则相贺,产女则杀之。”而这种人性正是实行赏罚的基础。
  法家还通过对历史演进的叙述和古今社会的对比论证法治的现实可能性。他们认为,历史在不断地变化,社会是逐渐向前发展的。商鞅把人类社会分为四个阶段:上世,是民知其母而不知其父的社会,人们爱亲人又贪图私利;中世,,出现了抢夺和争执,人们尊重贤人喜好仁慈;下世,有了私有制、君主与刑法,人们尊重贵人和官吏;今世的特征“强国兼并,弱国力守。”“民巧伪”即民众有技巧但很奸诈。因此,时代不同了统治的方法也必须改变。上世可以靠亲亲,中世便只能靠仁义,而到了下世亲亲与仁义都行不通了,今世更不能沿用这些旧的方法。“三代不同礼而王,五霸不同法而霸,故智者作法,而愚者制焉,贤者更礼,而不肖者拘焉,拘礼之人不足与言事,制法之人不足与论变。”②夏商周三代的礼制不同却成就了王业;春秋五霸的法度不一样也都建立了霸业。商鞅认为要根据时代的不同而实行不同的治国方针。
  法家的重刑有着特定的含义:首先,在刑罚与赏赐的内部关系上强调刑主赏辅,赏赐仅仅是刑罚的辅助。商鞅认为法令包括刑、赏两个方面的规定,法令的主要作用是禁奸止过,所以应以运用刑罚为主。“夫刑者所禁邪也,而赏者所以助禁也。”③刑主赏辅表现在数量上是“刑多而赏少,刑九而赏一”;表现在顺序上是“先刑而后赏”;表现在措施上是“刑用于将过”惩罚犯罪动机。(《商君书·开塞》)其次,“刑不善而不赏善”商鞅认为法的任务只在治奸人而不是治善人,对付奸人的手段只能是重刑。刑罚重民众就不敢犯法,这样便都不敢做坏事,就使全国的民众变善了,这叫“不赏善而民善”,其结果为“善治者刑不善而不赏善,故不刑而民善。”(《商君书·画策》)最后,轻罪重刑。“行刑重其轻者,轻者不生,则重者无从至矣。”④大意是,加重轻刑的刑罚便不至产生轻罪,重罪更无从出现。相反,如果对轻罪轻刑,重罪重刑,轻罪便不能根除,重罪更无从消灭。
  为了说明刑主赏辅,轻罪重罚的重刑着主张的正确,商鞅从两个方面进行了论证。一方面,他提出了“重刑爱民”论。所谓“重罚轻赏则上爱民,民死上;重赏轻刑则不爱民,民不死上。”(《商君书·去强》)认为刑多赏少使人民不敢犯法就是对人民的爱护,民众便会对君主效力卖命。同时指出,刑罚重爵位才显得尊贵,赏赐轻刑罚才有威严,君主能用尊贵的爵位赏赐,才是对人民的爱护;人民害怕严厉的刑罚才肯为君主牺牲。另一方面,他认为重刑是达到刑去事成的必由之路即“以刑去刑”。用战争消灭战争,那么进行战争就是必要的。同样为了消灭刑罚虽重刑可也,因为重刑能够使人民畏惧而不敢犯罪,所以是去刑的途径。“行罚重其轻者,轻者不至,重者不来。此谓,以刑去刑,刑去事成。”(《商君书·靳令》)他由此公然声称“禁奸止过,莫若重刑。”为治理国家消灭犯罪的最好办法。①商鞅的这种以刑去刑论是针对儒家的以德去刑的观点而提出的。因此他断定德生与刑,刑罚运用的本身就是君主爱民治国大德的表现,从而与儒家的以德去刑划清了界限,同时又强调刑罚并不残酷最终仍归于道德,相反仁义倒表现了残暴。
  ⒉事断于法,刑无等级。
  法家要求治国必须做到“事断于法”将法令作为君主施政官吏执法的基本标准和民众行为的唯一准则。自从春秋公布成文法法律成为社会的公开调节器以来,将法律布之于百姓已成为法家普遍主张的一项法治原则。战国时期在法家法治思想的指导下,各主要政权都公布了成文法,这就为事断于法奠定了法律基础。为了做到事断于法,法家要求君主要带头守法,官吏执法依法。商鞅则主张“言不中法者,不听也;行不中法者,不高也;事不中法者,不为也。”(《商君书·君臣》)当然,法家要求民众要守法。以赏罚为内容的法律主要用来规范和约束民众的行为,因此民众必须守法。
  刑无等级是法家推行法治的基本方法之一,是法家客观、公平、正直的法律观在法治要求上的反映。“壹刑者,刑无等级,自卿相将军以至大夫庶人有不从王令、犯国禁、乱上制者罪死不赦。有功于前,有败于后,不为刑损;有善于前,有过于后,不为亏法。忠臣孝子有过必以其数断。”②意思是说,要统一刑法而尤其是刑罚适用的标准,做到定罪量刑尤其是在刑罚适用时没有卿相将军与庶人大夫的等级差别,只要犯了王令等国家的法律法令都要依法处断,甚至犯了死罪都不能赦免。执法问事,司法审案不能因为行为人以前立过显赫战功或者做过善良之事而后来违法犯罪就将功补过,从而破坏法律的尊严,损害法律的权威。因此,即使忠臣孝子这些为社会所褒扬的品德高尚的人物违法犯罪也必须按照法律的规定处断。法家思想集大成者韩非子在商鞅刑无等级的基础上进一步发展,形成了赏罚公平的思想。“法不阿贵,绳不挠曲。法之所加,智者弗能辞,勇者弗争。刑过不避大臣,赏罚不遗匹夫。”③公平正直的法律不能偏袒权贵,墨线不向弯曲的部分倾向,依据法律所确定的赏罚,即使指智慧的人也不能不受制裁,勇敢的人不能凭果断香争。处罚犯罪和违法一定要做到刑无等级,尤其是尊贵的大臣也不能逃避法律的规定而不受处罚,奖赏善行和立功一定要做到公平,尤其是贫贱的百姓不能被遗忘而予以奖赏。
  商鞅刑无等级的壹刑精神打破儒家传统的刑不上大夫的法制原则,这是历史的一个进步,商鞅不仅是刑无等级的倡导者也是这一原则的积极实践者。据《史记》记载,秦孝公之子,太子驷犯法主谋是太子的两位师傅公子虔和公孙贾。商鞅为了维护改革法令的权威,不能不对违反法令的行为追究刑事责任,但太子驷是秦国储君,按照习惯是不能对君主加刑的,于是只有施刑与太子的师傅。最后以公子虔被处于劓刑,公孙贾被处以黥刑而告终。这就开了“王子犯法与庶民同罪”的先河,在两千多年前有这样的法制观念是难能可贵的。
  三、两家刑法思想的分析对比。
  ㈠两家刑法思想的区别。
  ⒈儒家从人性论的角度出发,认为人的本性是好的,只是后天的影响使人有了善良与邪恶之分,因此主张教化“不教而杀谓之虐”在治国方略上实行“德主刑辅,以刑辅德。”法家从性恶论的角度进行阐述,认为人的本性为恶,为了防止人们作恶就要推崇刑法的残酷性,起到威慑的作用,使人们清醒地认识到如果作恶触犯了刑法就要受到刑罚的严酷惩罚,进而是人们不敢作恶。因此法家主张法治,实行重刑主义。
  ⒉儒家与法家都是以维护社会秩序为目的,儒家根本否认社会是整齐平一的,认为人有智贤愚不肖之分,社会应该分工有贵贱上下的分野。①孟子认为“老心者治人,老力者治于人;治于人者食人,治人者食于人,天下之通义也。”②意思是说,脑力劳动的人治理人民,体力劳动的人被别人治理;治理人民的人被别人供养,被治理的人供养别人。所以,儒家在等级制的指导下实行了“刑不上大夫,礼不下庶人。”的刑法原则。法家主张法治,认为法作为治理国家的主要手段应该是公平、客观的。“壹刑者,刑无等级。”所以,法家实行刑无等级的刑法原则。虽然这种刑无等级有一定的局限性,不同于现在所提的法律面前人人平等,但是对儒家的刑不上大夫来说是历史的一大进步。
  ⒊两家在适用具体的刑法政策上也不尽相同。儒家为了维护其宗法等级特权贯彻“君君、臣臣、父父、子子”的伦理纲常,提出“父为子隐,子为父隐。”叶公语孔子曰“吾党有直躬者,其父攘羊,而子证之。”孔子曰“吾党之直者异于是,父为子隐,子为父隐,直在其中矣。”③意思是说,叶公对孔子说,我的家乡有个直爽的人,他的父亲偷了羊,他便前去告发。孔子说,我们家乡直爽的人和你说的不一样。父亲替儿子隐瞒,儿子替父亲隐瞒。这样做直爽就在其中了。从这里可以看出,儒家重视伦理道德而轻视刑法。“听讼吾犹人也,必也使无讼乎。”④审理案件,我同别人的方法是一样的,所不同的是我一定要想办法使诉讼的事不再发生。法家为了实行其重刑的刑法思想提出了连坐制度,所谓连坐即一人犯罪牵连邻里、亲属、同伍以及其他与之有联系的人都要承担罪责的刑罚制度。连坐的范围很广有同居连坐、邻伍连坐、军伍连坐、职务连坐,并规定同伍有罪互相纠举,奖励告奸,不告奸者腰斩,告奸者受赏,匿奸者与降敌同罪。法家反对民为相隐提倡官不私亲,根据法家的连坐制度如果“父为子隐,子为父隐。”要受到刑法的处罚。可见,法家的连坐制度与儒家提出的“父为子隐,子为父隐。”是对立的。
  以上可见,儒家的刑法思想与法家的刑法思想基本上是对立的。儒家主张德治礼教,法家主张严刑峻罚;儒家实行刑不上大夫,法家实行刑无等级;儒家提倡父为子隐、子为父隐,法家适用连坐制度。儒法两家的刑法思想都源于三代之礼,只是各自的侧重点不同,儒家继承了其中的礼,发法家继承了其中的刑。
  ㈡我们知道事物的矛盾法则即对立统一的法则是唯物辩证法的最根本的法则,没有矛盾就没有世界。我们运用矛盾法观察儒家与法家的刑法思想,德治礼教与严刑酷有其相对合理性与片面性。实际上儒家与法家的刑法思想都有向对立面转化的倾向和趋势或者说从对方那里吸收了一些合理的因素。
  ⒈儒家宣言仁义道德注重教化的作用,但不否定刑法的必要性。季康子问正政于孔子曰“如杀无道,以就有道何如?”孔子对曰“子为政,焉用杀。子欲善而民善矣,君子之德风,小人之德草,草上之风必偃。”①季康子问孔子如何治理国家说,如果杀掉无道的人接近有道的人怎么样?孔子说,你治理国家哪里用着杀人啊,只要想办法把国家治理好,百姓自然会好起来。君子的品德就像风,小人的品德就相草,风吹草向,草就会随风而倒。在这里孔子是不主张实行刑法的,但是他不会放弃刑法,据《荀子》记载,孔子代摄鲁国相位后以聚徒成群,言谈饰邪的罪名把具有改革精神的少正卯诛杀了。他还提出了“宽猛相济”的学说。仲尼曰“善哉!政宽则民慢,慢则纠之以猛;猛则民残,残则施之以宽。宽以济猛,猛以济宽,政是人和。”②意思是说,治理国家的手段宽松了,人民就会怠慢,人民怠慢了就要实行严厉的手段,实行严厉的治理手段人民会遭到残杀,然后再实行宽松的手段治理国家实行宽松与严厉的手段互为补充,这样就政通人和了。由此可见,尽管孔子强调德政教化而相对轻视政令刑罚的作用,但这并不等于否定了法律刑法的价值。法家主张严刑酷罚但也不都是滥杀无辜,不讲任何仁爱。“法者,爱民也。”“夫爱人者不阿,憎人者不害。”③法家也吸收了儒家的一些仁义道德。
  ⒉儒法两家在刑罚原则上都贯穿等级观念,同罪异罚,刑有等差。儒家与法家都是以维护社会秩序为目的,儒家根本否认社会是平等的,认为社会是有等级的。为了使社会的等级性得以确定他们提出了正名。“名不正,则言不顺。”基于社会可以划分为不同等级的认识,儒家在适用刑法原则上提出“礼不下庶人,刑不上大夫。”刑罚主要针对广大的奴隶和劳动人民。法家主张以法治国,法家所谓的法也具有等级性。法家认为法的制度、执行、遵守及内容都应体现严格的等级区分。“圣人别贵贱,立名号以别君臣上下之义……故立法制为度量以禁止。”(《商君书·君臣》)可见,君主集权是等级之法的核心,表现在:君主掌握生法和变法的大权;人民在立法执法上毫无权利而言。因此,法家之法是主尊而臣卑的君主之法是“臣事君,子事父,妻事夫。”(《韩非子·忠孝》的等级之法。法家认为国家的建立,社会的安定都有赖于等级名分的确定。商鞅曾举例说,一个兔子乱跑会有一百个人去追,并非因为这个兔子能分成一百份,而是由于兔子是属于谁的名分还没有确定。相反出卖的兔子充满市场连盗贼也不敢轻易夺取,这是因为名分归属已经确定了。因此,圣人之所以要制定法令就是为了定名分,确立等级。法家实行的“法不阿贵,刑无等级。”的刑罚原则有其自身的局限性。
  ⒊列宁说“所有一切压迫阶级为了维护自己的统治都需要有两种社会职能:一种是刽子手的职能,另一种是牧师的职能。”①而这两种职能在中国历史上由法家的严刑峻法和儒家的仁义道德担当起来。儒法两家在治国思想上存在对立与斗争,而在治国行动上坚持各自主张的前提下又有些交流与融合,各取对方之长以补己方之短。在政治思想上趋向儒法合流,既有仁义道德的公开宣传又有专断刑杀的实际专制。德主刑辅制度的确立,正反映了儒法两家刑法思想的特点和趋势,同时也实适应了封建统治阶级统治的客观需要,表现在⑴借助儒家的刑法思想把他们的封建专制统治宣传成仁政教以麻痹人民。⑵借助法家的刑法思想把他们的封建专职统治落实到严刑酷罚的有力保证当中。招牌打的是冠冕堂皇的德治仁政,骨子里实行的都是寡恩鲜义的刑杀为戒。②正因为如此,中国的封建统治才得以连续存在两千多年。因为儒家和法家的刑法思想,特别是法家的刑法思想仍有其社会价值和生命力,我们应对他们进行研究,通过系统的研究和科学分析,去其糟粕,吸收精华,这对我们今天同严重的刑事犯罪作斗争是非常必要和有用的。
  四、两家刑法思想对当代刑法的启示。
  毛主席教导我们“今天的中国是历史上中国的一个发展,我们是马克思主义的历史主义者,我们不应当割断历史。我们不但要懂得中国的今天,还要懂得中国的昨天与前天。”③历史是过去的现实,研究历史是当代的需要。当代的许多现象都与历史相似,人们可以从历史中看到现实中尚未显现的问题,也可以找到解决现实问题的许多答案。无论是奴隶制的刑法思想还是封建制的刑法思想都具有丰富的内涵,不仅对历代统治的巩固和稳定起过重要作用,也为我们今天建立社会主义刑法理论提供许多有用的内容,当然要对其加以鉴别根除其中的糟粕,赋予其新的时代含义和内容。儒家的德主刑辅,注重教化的刑法思想对于今天的刑法来讲仍有可取之处。注重教化要我们要加强法制宣传对人们进行法制教育而且还要积极同犯罪行为作斗争,使人们懂法、守法从而实现预防犯罪目的。同时对于青少年犯罪更应该进行感化教育,使其认识到自己的行为已经触犯法律应该悔过自新。我国的刑法规定了减轻、从轻刑罚的犯罪情节其中包括了许多青少年犯罪。法家的事断于法,刑无等级的刑法思想对于今天的刑法仍有借鉴意义。我们要做到依法办事,刑法面前人人平等。我们不是为了刑罚而制定刑法,刑罚的目的在于预防犯罪,使社会上的不稳定分子慑有于刑法,不敢轻举妄动防止他们走上犯罪的道路,防止犯罪分子再次犯罪。如何更好地发挥刑法的作用,达到预防犯罪的效果,使其价值最大化仍是我们面临的问题与挑战。


文章来源: 南昌刑事案件辩护律师
律师: 胡海林 [南昌]
浙江天赞(南昌)律师事务所
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